白癜风诊疗康复 http://www.bdfyy999.com/近期，“康美药业案件”中5名时任独董被法院判决承担连带赔偿责任成为社会热点话题，5名独立董事被要求承担总金额5%、10%不等的连带赔偿责任，折算成具体赔偿数额约为1.23亿元和2.46亿元。为何独立董事当时没有发现并制止上市公司的财务造假行为？独立董事是“操着卖白粉的心，拿着卖白菜的钱”吗？独立董事在履职时能够做到既“独立”又“懂事”吗？这些问题引发了社会对独立董事制度的检讨和反思。
无独有偶，在大洋彼岸，曾名噪一时的“女版乔布斯”——伊丽莎白·霍姆斯欺诈案也于最近正式开庭审理，其创立的血液检测公司Theronos涉嫌谎称拥有革命性的血液检测技术，欺骗病人和投资者。令人困惑的是，Theronos公司的身后隐藏着阵容豪华的董事会成员——美国前国务卿乔治·舒尔茨和亨利·基辛格、富国银行前董事长卡尔·理查德，甚至还有美国疾病控制和预防中心（CDC）原主任威廉·福格，但他们均未能及时发现该公司的严重造假行为。这些独立董事普遍被外界认为有“拿人钱财替人消灾”之嫌。
自年纽约证券交易所引入独立董事制度以来，人们对独董制度抱有一种普遍的信念，那就是内部董事在有效监督公司高管方面会遇到更大的障碍，而独立董事更有能力发现欺诈、保护股东利益和监督管理层滥用权力。但理想丰满，现实骨感，将独立性的概念转化为公司治理实践绝非一项简单的任务，全世界的公司治理都经历着不断的困惑、反思和探索。
一、独立性悖论
独立董事制度发端于美国，与其公司所有权结构、股东类型、法律渊源、文化规范等因素密切相关。
20世纪60年代以后,美国大型公众持股公司的股权越来越分散,董事会逐渐被以首席执行官为首的经理层所操纵,使得董事会对经理层的监督日益缺乏效率，出现了所谓的“强管理者，弱所有者”的“内部人控制”局面。正如管理大师彼德·德鲁克()所评论的，“所有的董事会在一件事上是共同的——它们都不起什么作用。”一些经济学家如哈特和格罗斯曼甚至认为，敌意收购是从外部制约偷懒经理层的惟一有效的工具。但以杠杆收购(LBO)为代表的敌意接管在上世纪80年代达到了顶峰，并暴露出社会成本过高等种种缺陷时，美国公司开始对“一元董事会”模式进行了改良性制度创新，通过引入外部独立董事来强化董事会的监督权。
至20世纪末期，随着新自由主义和“华盛顿共识”的风行，股东至上主义发展成为美式资本主义的核心特征。美国立法机构、自律组织加速推进独立董事制度,并随后在全球范围内掀起了一场独立董事制度运动。进入21世纪，安然、世通公司的丑闻生动地表明了公司治理体系的弱点。随后出台的萨班斯-奥克斯利法案和多德-弗兰克法案均强化了独立董事和审计委员会等董事会专门委员会的职能，以确保对管理层进行有效监督。
独立董事制度在美国的发展及演进表明，所谓独立董事，是指独立于管理层。正如美国公司董事协会前主席Rock说过:“独立董事的最大美德在于其独立性，这有助于董事向经理层的决策发出挑战,并从一个完全自由和客观的角度来评价公司的业绩。董事绝不应对经理层心存任何感激之情。”尽管美国社会对独立董事的独立性仍有所诟病，但考虑到标普指数成分公司董事会中85%席位都是独立董事，34%的董事会主席由独立董事担任的现实，可以认为目前的美式独董制度相对较好地解决了独立董事对于经理层的独立性问题。
如果说美国公司较为分散的股权结构形成了独特的美式独董制度，那么在股权结构较为集中的国家和地区，如中国、欧洲大陆国家、大部分新兴市场国家，独立董事制度的引入是作为制约大股东的“药方”提出的，面临着所谓的“独立性悖论”，即：独立董事是由大股东或实控人提名的，却又担负着监督大股东或实控人的职责。
中国的上市公司普遍具有较为集中的股权结构，第一大股东平均持股比例超过30%，控股股东有能力选举(实际上是委派)董事会中的多数董事甚至全部董事，形成大股东控制董事会模式。另一方面，在部分国有控股型上市公司和股权分散型上市公司中，公司经营层往往控制了董事会的运作，形成“内部人”控制董事会模式。以上两种情况在实际运作中倾向于表现为同一种形式，即关键人控制董事会模式。关键人通常为公司的实控人或最高级管理人员，他们通过控制董事会普遍地参与公司的经营管理和投资决策，独立董事的选聘也几乎完全掌握在关键人手中。在中国这样一个人情社会中，独立董事与关键人之间仍保持千丝万缕的关系，董事会更像是一个具有浓厚人际关系的“朋友圈”，独立董事很难做到真正“独立”于提名他们的关键人，也很难撕下脸面与大股东及其代理人唱“对台戏”，其监督与制衡作用的发挥是存疑的。
二、履职过程的四个“少”
毫无疑问，董事独立性已成为美国现代公司治理的基石，并成为各国(地区)改善公司治理的主要举措，但其现实作用即使在美国也并未得到社会一致认可，而且相关的学术研究也存在着较大的分歧。究其原因，在于独立董事履职的有效性与独立董事的独立性、激励约束机制的设计，以及信息、时间、预算等因素密切相关。美国著名的公司法学者罗伯特·克拉克指出：“独立董事并不真正独立，他们缺乏为股东利益最大化而行动的充分激励，同时董事还受到时间、信息和预算拨款的限制，他们和公司圣诞树上的装饰品有点类似……”
自独立董事制度年正式在我国上市公司中建立以来，在促进上市公司规范运行、提高董事会决策的科学性、保护投资者特别是公众投资者的合法权益等方面初见成效，大多数独立董事以“底线思维”履行了自己的职责。可以说，独董不是“万能”的，但没有独董也是“万万不能的”，因为独董的存在势必增加了内部人的违规成本。
然而，由于社会经济环境和资本市场固有的一些问题和缺陷，我国独立董事制度的作用还没有充分发挥出来，除了独立董事缺乏独立性以外，制度建设还存在许多问题和障碍，具体可以总结为四个“少”：即董事会中独立董事数量太少、独立董事获取的信息太少、独立董事履职投入时间太少、以及独立董事报酬太少。
独立董事要在董事会内部形成一股能与关键人相抗衡的力量，对关键人实现有效制衡，必备的一个条件是独立于大股东的独立董事比例占到1/2左右。如果董事会的绝大多数成员都不是独立董事，那么独立董事在其中的声音就会减弱，其在董事会中的监督职能也会随之降低。我国相关制度规定上市公司独立董事占比不低于三分之一，而A股上市公司第一大股东平均持股比例超过30%，在股东大会平均参会比例不足50%的情况下，独立董事选聘几乎完全掌握在大股东手中，独立董事监督关键人的职能很大程度上只能流于形式。
独立董事的履职效率，依赖于其获取的信息多少和质量。作为外部人，独立董事在公司中往往处于信息劣势的地位，需要依赖于作为公司内部人士的其他董事和高管的解释、意见和结论。公司关键人通常决定了董事会的议程和可以获取的信息，即使存在故意歪曲的信息披露，即有目的的误导、歪曲、掩盖和混淆，独立董事也很难及时作出准确的判断。客观地来说，在信息不对称和契约不完全的情况下，如果连专业的会计师在充分阅读公司账目后都不能发现欺诈，怎能期望独立董事仅仅读了提交给董事会会议的漂亮专业文件后就能察觉欺诈行为呢?
独立董事的履职行为还受限于时间的约束。我国独立董事主要来源是高校学者和中介机构人员（约占60%），其他公司的高管占20%，这些人士都是非常忙碌的群体。据统计，上市公司中在外单位兼任2个及以上职务的独立董事人数占比为55.4%，有15.7%的独立董事拥有5项及以上外部兼职。现代科技的进步和行业竞争的加剧使得公司的业务日趋专业化和复杂化，让一年只贡献几天时间的个人来对巨额资产的管理和经营进行监督和决策，是勉为其难的事。
与大股东及其代理人相抗衡是需要承担更多风险和责任的一件难事，独立董事如果没有得到充分的激励，他们必然会缺乏积极性去与强大对手作抗争。根据年上市公司年报披露的数据来看，我国独立董事的平均薪酬在8万元左右，考虑到缴纳综合性税收后的实得薪酬在5-6万元左右，这一薪酬水平对于较高专业素质的专家而言已经缺乏足够的吸引力，和需要付出的时间、精力以及可能承担的声誉成本不相匹配，履职激励显然不足。
三、不能承受的责任之重
“康美案”判决出炉，随之而来的是关于独立董事巨额赔偿和相关责任的话题成为热议。那么，独立董事究竟应承担何种责任呢？
在现代公司运作中，董事对公司及其股东负有信义义务（FiduciaryDuties），主要包括勤勉（审慎）义务（Dutyofcare）和忠实义务（Dutyofloyalty），以及诚信、监督和披露等附属义务。其中，勤勉义务要求董事根据合理可用的所有重要信息做出知情、审慎的决策；而忠实义务则要求董事在无利害关系和独立的基础上，本着诚信的原则做出决策，并诚实地相信该行动符合公司及其股东的最佳利益。相对于忠实义务的目的性而言，勤勉义务是一种过程性义务和更为主观层面的义务。
商业决策是在不确定环境下做出的风险决策，为了给独立董事参与专门委员会和代表少数股东行事提供重要保障和激励，免除其因“价值最大化的商业决策”而面临个人责任，以美国公司注册圣地——特拉华州为代表，从多个层面上豁免独立董事的相关责任。
在法律层面，特拉华最高法院在Stonev.Ritter案中明确表示，董事监督义务的本质乃是忠实义务，而非谨慎义务。因此，除非具有确凿的事实，能够证明独立董事掌握可靠信息，但故意不执行相关的风险管理制度，或者已执行此类制度，但故意忽略需要警惕的问题，才会被认为是违反了监督和忠实义务。对于勤勉义务的违反，法院将会根据商业判断规则进行判决，该规则假定无利害关系的独立董事在知情的基础上行事，真诚地相信采取行动是为了公司的最大利益。除非原告有责任提出证据，证明独立董事在未充分了解情况方面至少存在严重疏忽，或出于公司股东以外的利益行事，或出于恶意故意无视已知义务，否则独立董事几乎不会被认定违反勤勉义务。在年迪士尼公司的集团诉讼案中，迪士尼公司的外部董事的表现与世通案和安然案的外部董事的表现一样糟糕甚至更差，不过美国法官认为，尽管外部董事“表现不佳”，但也无需承担相关责任，因为董事们达到了公司法所规定的勤勉义务。
在公司规则层面，特拉华州公司法包含的条款有助于独立董事履行其信义义务，对违反义务的索赔进行抗辩，并避免索赔的后果。首先，独立董事有权合理地依赖公司会议记录以及公司高管、员工或董事会委员会向董事会提交的信息、意见、报告或声明，以做出判断和决策。其次，特拉华州的公司可在其注册证书中包含一项为董事利益的免责条款，消除董事因违反审慎义务（但不包括违反忠实义务）而对公司或其股东承担的金钱赔偿责任。此外，当董事因履职行为成为法律程序的被告方时，特拉华州公司法允许公司可赔偿董事并预付相关费用。
在商业层面，特拉华州允许其公司购买董事和高管人员责任保险，以弥补因董事身份行事产生的责任而造成的损失（如和解成本、罚款和法律费用），但因欺诈、不诚信或违反刑法而造成的损失不在承保范围之内。近几年，董事责任险在美国上市公司的投保率高达90%以上。因此，独立董事偶尔会负有责任，但却鲜有自掏腰包的情况。
总的来说，美国的实践是从多方面豁免独立董事的责任，独立董事很少会承担自负的财产性民事责任。安然事件后出台的《萨班斯法》建立了严惩“首恶”的制度，要求上市公司首席执行官（CEO）和首席财务官（CFO）保证向美国证监会提交的财务报告真实可靠，且要求上市公司CEO作出与财务相关的内控有效的声明。该法案并没有要求全体董事保证向SEC提交的财务报告真实可靠。
反观康美药业案，广州中院的判决书中写道：“前述被告作为董事、监事或高级管理人员如尽勤勉义务，即使仅分管部分业务，也不可能完全不发现端倪。”这一判决对于康美药业的内部董监事和高管人员来说无疑是合适的，但却没有充分考虑独立董事和公司内部人在履职层面的差异性以及独立董事这一职业的特殊性，也没有考虑到独立董事在财务造假中并不存在主观故意性这一客观现实。进一步来说，独立董事只要根据其所掌握的资料和信息，根据自己的能力仔细进行审查，或者按照中介机构专业人员的意见作出合理的判断，即便最后的结果证明其判断有误，又如何能判定其未尽审慎义务和勤勉义务呢？
方流芳教授在《独立董事在中国:假设和现实》一文中曾写到：“独立董事是一项具有中国特色的外来制度。在‘与国际惯例接轨’的驱动之下，外来制度常常被当作良药引进中国，引进之后，‘良药’的剂量又不断加重，以求速效。”康美药业案中强行将独立董事和公司内部董监高的责任拉平，对独立董事“从重判决”，用这种方式来威慑独立董事勤勉尽责，不但不会推动独立董事制度的良性运作，反而会对尚处于探索阶段的独立董事制度带来严重的负面影响。权、责、利的严重不对等，最终会导致公司治理建设的滞后。毕竟在市场经济下，既要“马儿不吃草“，又要“马儿跑得快”，还要时不时“鞭打马儿”的好事是脱离实际的愿望。康美药业案判决出台后短短一周内，几十家上市公司独董集中辞职“大逃亡”就是明证。
四、路在何方
康美药业天价赔偿案引发了社会对独立董事制度的热议和反思。有专家表示：“独立董事要对投资者负责任，担任独立董事后，对有关资料出现疑问，必须询问上市公司相关部门，直至完全清楚为止（刘姝威）。”也有专家认为：“我们基本上听不到独董发什么声音，也没看到独董做什么事情，或者是在公司治理当中发挥多少作用。即使取消了，也不会影响多大（华生）。”面对这两种立场迥异的观点，我国的独立董事制度路在何方呢？
公司治理是一系列制度安排的集合，与独特的法律、市场和社会经济因素密切相关，独立董事制度也不例外。在讨论如何完善我国的独立董事制度时，既不能脱离实际追求过于理想化的目标，也不能囿于现实推行缝补式的改革，而必须基于制度和文化，基于现实和国情，建立一种适应中国市场经济体制，同时符合国际趋势与最佳实践的独立董事制度。
1.界定现阶段独立董事的职能定位，明晰独立董事与内部监事的职能分工
从制度起源来看，美国独立董事的产生是为了应对股权分散条件下管理层的内部人控制问题，很大程度上被视为控制权市场的替代品。以《萨班斯法》为例，该法案在安然事件后并未将责任归因于公司董事会独立性问题，而是对市场“看门人”（包括会计师、律师、证券分析师）提出了新的责任、新的义务和新的监管架构，将这些机构视为监管职能的延伸。
与之不同，我国的独立董事制度是为了解决大股东控制下中小股东利益保护问题而被引入的。《独立董事规则》第五条规定：“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，尤其要
