年11月，市场监管总局根据举报，对扬子江药业集团有限公司（以下简称扬子江药业）涉嫌达成并实施垄断协议行为立案调查。
经查，年至年，扬子江药业在全国范围内（不含港澳台地区）通过签署合作协议、下发调价函、口头通知等方式，与药品批发商、零售药店等下游企业达成固定药品转售价格和限定药品最低转售价格的协议，并通过制定实施规则、强化考核监督、惩罚低价销售经销商、委托中介机构监督线上销售药品价格等措施保证该协议实施。扬子江药业上述行为排除、限制了竞争，损害了消费者合法权益和社会公共利益，违反《反垄断法》第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格”的规定。
年4月15日，市场监管总局根据《反垄断法》第四十六条、四十九条规定作出行*处罚决定，责令扬子江药业停止违法行为，并处以其年销售额.67亿元3%的罚款，计7.64亿元。
药品价格关系国计民生，涉及减轻群众就医负担、增进民生福祉等重大问题，市场监管总局将持续加强医药领域反垄断执法，有效预防和制止垄断行为，切实保护市场公平竞争，维护消费者合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。
《反垄断法》第十四条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
（一）固定向第三人转售商品的价格；
（二）限定向第三人转售商品的最低价格；
（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
本条是对纵向垄断协议的规定。
纵向协议是指在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者之间(如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间)达成的协议。由于纵向协议的经营者之间多数不具有竞争关系，本条对纵向协议界定为经营者与交易相对人之间达成的协议。
相互之间没有竞争关系的经营者之间的纵向协议，除少数涉及价格的协议外，多数不会排除、限制竞争。因而不属于反垄断法所规制的垄断协议。比如，生产商与销售商签订的在一定区域内的独家销售协议，其排除了在该区域其他销售商销售该生产商生产的该种商品的行为，实际上排除了品牌内的竞争；但另一方面，该协议并不能排除其他生产商与其他销售商签订独家销售协议，因此，独家销售协议虽然排除了品牌内的竞争，但没有排除甚至加剧了品牌间的竞争，并最终使消费者受益。考虑到多数纵向协议对竞争的危害不像横向协议那么直接或者明显，实践中许多国家对其采取合理分析原则：但是，对涉及价格内容的纵向协议，多数情况下采取本身违法原则。涉及价格内容的纵向协议主要包括：
1．固定向第三人转售商品的价格。固定转售商品价格协议，与横向垄断协议中的固定价格协议一样，是最为严重的反竞争行为。许多国家对其采取本身违法原则。
2．限定向第三人转售商品的最高价格或者最低价格。限制最高转售价格，即限制了销售商的涨价幅度，有利于保护消费者利益。同时，也可以使销售商在最高限价和批发价或者出厂价之间竞争。因此，许多国家对其采取合理分析原则，通过分析该协议是否排除、限制竞争而判断是否属于垄断协议。而限制最低转售价格，不利于保护消费者利益，因此，许多国家对其采取本身违法原则，将其作为反垄断法规制的对象。近年来，采取合理分析原则的协议范围越来越宽，在美国已有对“限制最低转售价格”采取合理分析原则的案例。
考虑到纵向协议的上述特点，借鉴国外实践经验，本条只对涉及价格的纵向垄断协议类型做了规定，具体是：固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格。同时，考虑到实践中情况非常复杂，本条在对纵向垄断协议做出具体列举的同时，又规定了兜底条款，即授权国务院反垄断执法机构可以对本条列举之外的纵向协议是否属于本法规定的垄断协议做出认定。
本身违法原则或者合理分析原则是执法实践中掌握的原则。本法对垄断协议的界定，是以其是否排除、限制竞争为标准。所以对本条列举的协议，如果其符合本法关于垄断协议定义的规定，即属于垄断协议。反之，则不属于。
《反垄断法》第四十六条经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。
经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
本条是对经营者实施垄断协议的法律责任及其宽容条款的规定。
(一)经营者实施垄断协议的法律责任
本条第一款所称“经营者违反本法规定”，是指经营者既违反本法第十三条关于禁止横向垄断协议的规定和第十四条关于禁止纵向垄断协议的规定，又不能够证明所达成的协议满足本法第十五条规定的豁免的情形。
经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，反垄断执法机构应当责令其停止违法行为，不得继续实施垄断协议。同时，反垄断执法机构还应当没收其违法所得，并处以一定数额的罚款。本法将罚款数额定为上一年度销售额百分之一以上百分之十以下，尤其是最高可以处上一年度销售额百分之十的罚款，是比较严厉的规定，主要出于如下考虑：其一，由于垄断行为对市场经济的危害性极大，不设定较高的罚款，难以达到有效的惩戒效果；其二，垄断协议难以发现和取证，只有赋予反垄断执法机构足够大的处罚权，才能够对经营者起到有效的威慑作用，让他们不敢轻易制定和实施垄断协议；其三，本条设定了一个较宽的处罚幅度，在查处垄断协议过程中，反垄断执法机构拥有较大的裁量权，可以根据该协议对市场竞争状况的损害程度确定具体的处罚数额。
反垄断法不但要制止已发生的垄断行为，更要着眼于防患未然，在垄断行为发生损害市场竞争的后果之前就制止它。为此，本条规定，只要有证据证明经营者达成了垄断协议，即使尚未实施，反垄断执法机构也有权根据其违法情节处以五十万元以下的罚款。
(二)宽容条款
从其他一些国家的反垄断执法经验看，由于面临严厉处罚，经营者往往采取隐蔽的方式制定和实施垄断协议，反垄断执法机构获取有效证据的难度较大，进一步调查取证的成本高昂。为了更加有效地查处反垄断案件和节约执法成本，本条借鉴其他国家和地区的经验，引入了宽容条款，即经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。本款所称“经营者”，是指参与了该垄断协议的经营者；所称“主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况”，是指在反垄断执法机构对其开展反垄断调查之前和调查过程中，经营者向反垄断执法机构提供了有关垄断协议的详细而且准确的情报，一般包括参与的经营者，涉及的产品范围，达成协议的方式，协议的具体实施情况等情况；所称“提供重要证据”，是指经营者主动向反垄断执法机构提供对于查处反垄断案件有较大的证明力的证据。反垄断执法机构可以根据经营者所提供的情报的重要性以及所提供的证据的证明力大小，决定对该经营者减轻或者免除处罚的程度。
(三)行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的法律责任
本条第三款所称“行业协会违反本法规定”，是指行业协会违反本法第十六条的规定，组织本行业的经营者达成垄断协议。行业协会不属于本法第十二条定义的“经营者”；但是，在中国的实际情况中，行业协会组织经营者达成垄断协议的情况却时有发生，其危害性往往比经营者自己达成的垄断协议更大。因此，本法专门对这种行为规定了法律责任，即行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以对其处以五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。需要注意的是，经营者参加行业协会组织的垄断协议的，同样要按照本条第一款、第二款的规定承担相应的法律责任，不能以行业协会的组织行为为理由要求减轻或者免除处罚。
《反垄断法》第四十九条对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。
本条是关于确定对实施垄断行为的经营者的罚款数额时应考虑的因素的规定。
本法第四十六条规定，经营者违反本法规定达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构处以上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，没有实施所达成的垄断协议，由反垄断执法机构处以五十万元以下的罚款；经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况，并提供重要证据，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。第四十七条规定，经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构处以上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。第四十八条规定，经营者违反本法规定实施集中的，国务院反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款。这三条规定的罚款数额幅度较大，给予反垄断执法机构较大的自由裁量权，如不能正确把握和实施，可能导致处罚中的随意性。为了规范反垄断执法机构的罚款行为，有必要对反垄断执法机构在确定对违法经营者的罚款数额时应考虑的主要因素做出规定。经营者实施的垄断行为的性质、程度、持续时间不同，对竞争秩序造成的损害也不同，反垄断执法机构应根据具体案件中违法行为的不同情况，确定具体的罚款数额。
作者：傅鸿斌，上海凯曼律师事务所律师，手机：（